【法律释义】
《商标法》第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
【商标显著性理解】
商标的显著性又称商标的识别性或区别性，指使用在商品或服务上的标志具有能够使消费者识别商品或服务的来源，并使得该标志与其他标志相区分的属性。商标显著性作为商标保护的灵魂和商标法运行的枢纽，一直备受重视和关注。我国《商标法》第十一条是对商标显著性的立法规定，属于禁止性注册规定，法条分为两款，第一款是有关商标固有显著性的规定，第二款是有关商标经过使用获得显著性的规定。由此可见，商标的显著性可以通过两种方式取得：即商标与生俱来的固有显著性和后天通过使用获得的显著性。
商标固有显著性种类分为：臆造性标志、任意性标志、暗示性标志、描述性标志和通用名称，以上标志的显著性由强到弱。前三种标志是可以申请注册的，而直接描述性标志和通用名称都因为显著性不高构成《商标法》第十一条第一款第二项和第一项之规定而不能获准注册。那么商标固有显著性的缺失是否就不能获准注册了呢，当然不能这样绝对，因为商标还是可以通过后天使用弥补先天不足而获得显著性的。
针对商标显著性的认定，笔者代理的相关商标授权确权行政诉讼案件，经过司法审判都予以支持，充分维护了当事人的合法权益，汇总如下：
【典型成功案例汇总】
案例1-“融略师”商标驳回复审行政纠纷案
第55703522号“融略师”商标指定使用在第35类别服务项目上，经驳回复审程序认定：申请商标融略师可理解为金融战略师，指定使用在广告等服务上，直接表示了服务的内容、方式等特点，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定所指情形，决定予以驳回。
商标经过后续的司法审判，北京知识产权法院一审判决认定：诉争商标“融略师”并非中国相关公众广泛知悉的固定搭配，被告认定其具有金融战略师的含义，但没有举证予以证明。故在案证据不足以证明诉争商标文字使用在复审服务上直接表示了服务的内容、方式等特点。被诉决定对此认定有误。
判决：撤销驳回复审决定，并重新作出决定。
案例2-“1号管家WWW.1HAOGUANJIA.COM”商标驳回复审行政纠纷案
第14295557号“1号管家WWW.1HAOGUANJIA.COM”商标指定使用在第42类别服务项目上，经驳回复审程序认定：申请商标缺乏显著性，违反《商标法》第十一条第一款第三项之规定，决定予以驳回。
商标经过后续的司法审判，北京知识产权法院判决认定：诉争商标为图文组合商标“1号管家WWW．1HAOGUANJIA．COM”，置于黑色实心圆图形中的数字“1”和汉字“号管家”在商标中居于突出地位，组合在一起能够被相关公众轻易识别为“1号管家”。尽管在其下方还有类似于域名的“WWW．1HAOGUANJIA．COM”，但由于“1号管家”为臆造词且在商标中的突出占比情况，诉争商标在整体上仍然具有商标所需的显著特征，使用在私人保镖、护卫队、社交陪伴、交友服务、婚姻介绍等服务上也不属于表示服务特点的情形，故并不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的“其他缺乏显著特征的标志”。因此被告对此认定错误，本院不予支持。原告的相关诉讼主张成立，本院予以支持。
判决：撤销驳回复审决定，并重新作出决定。
案例3-“too cool for school”商标驳回复审行政纠纷二审案
第13805430号“too cool for school”商标指定使用在第35类别服务项目上，经驳回复审程序认定：申请商标“可翻译为‘对学校来说太酷了’，将其作为商标申请在第35类广告等服务项目上，缺乏商标应有的显著特征，不应作为商标注册，决定予以驳回。
商标经过一审、二审司法审判，北京市高级人民法院判决认定：诉争商标为英文“too cool for school”，虽然商标评审委员会将其翻译为“对学校来说太酷了”，李复班认为应为“学校太酷了”，但二者并无实质性差异。根据我国相关公众对外文的一般认知能力，诉争商标并不会当然被认为系表达特定营销方式的短语，具有被认为系商标的可能性，并且结合诉争商标指定使用的货物展出、直接邮件广告、广告等服务，足以使相关公众将其识别为标示服务来源的标志，故原审判决认定诉争商标具有显著性并无不当，商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
判决：驳回上诉，维持原判。
【商标显著性的应对技巧】
判断商标显著性的基本原则是将商标与商品和服务结合进行认定，商标同商品和服务本身的联系越密切，显著性越弱；反之显著性越强，如“苹果”核定在手机等商品项目上，显著性很强，但是“苹果”核定在新鲜水果等商品项目上显著性非常弱。
结合在先司法判例的审判认定和方向，我们在主张商标标志具有显著性时，可以围绕下列因素进行阐述：
1、商标标志的独创含义；
2、商标标志本身与相关商品或服务的关联程度；
3、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯和认知能力；
4、商标指定商品或者服务所属行业的适用使用情况；
5、判断过程中应当以标志的整体性为原则；
6、类似情形的商标注册和司法审判，从审查一致性方面和法律适用统一性方面阐述；
7、如商标有相关使用宣传情况，并且形成一定知名度和市场格局，还可以从商标经过使用获得显著性方面主张。
【商标显著性退化预防和保护策略】
商标显著性是商标法中的重要概念，商标显著性在商标注册和维持、商誉保护以及公共利益保护、促进市场自由竞争等方面发挥着不可或缺的作用。商标经过企业不断的使用和宣传，加深了消费者对于标识的印象和认可，商标的显著性不断增强，消费者也会轻而易举和企业商誉相联系，所以商标显著性在维护企业商誉方面发挥着重要作用。
而一些具有显著性的注册商标，如若使用方式不当、品牌维护不到位，显著性会逐渐退化，进而演变成通用名称，市场主体可以泛化使用，导致商标权利无法保护。所以商标权人在使用中应当增强维权意识、品牌管理和市场监管体系，在使用宣传时严格区分商标与商品名称的界限，在产品包装上不要仅醒目体现注册商标标志，还要冠上商品名称，避免过度宣传导致注册商标退化成商品统称；如果发现其他企业或者消费者有将商标作为商品通用名称使用的倾向，应当积极宣传、纠正和引导；面对其他不正当竞争者的“搭便车”行为，应当积极维权制止；如果注册商标被杂志、报纸作为商品名称使用宣传或收入字典中没有标注注册商标标记，应当积极与相关杂志社、出版社沟通、协商订正。这样才能使得注册商标不会像诸如计算机移动存储器“优盘”、弹簧床垫“席梦思”、药品“阿司匹林”、茶叶“金骏眉”等退化成行业通用名称的悲剧发生。
【案件结语】
因为专注所以专业，因为专注所以卓越！北京高沃律所是专业从事知识产权诉讼维权的专业化律师事务所，始终秉承“全心全意为客户解决问题”的宗旨，为客户的知识产权保驾护航！如您面临知识产权诉讼维权事宜，请委托高沃律所为您排忧解难、充分维权，实现双向选择、双向奔赴！
【律师简介】
麻莉坤
北京高沃律师事务所 资深知识产权律师
麻莉坤律师，资深知识产权律师，2008年取得法律职业资格，专注于知识产权商标授权确权、民事维权、不正当竞争等专业领域，从业十余年，办理过千余件商标行政诉讼案件，具有丰富的知识产权代理经验，致力于为客户提供专业、高效、精准的法律服务，先后服务于羚锐制药、神威药业、口水娃、思远影业、江苏伊例家、青岛帝森、动视云科技、金蚂蚁集团等国内外知名企业，赢得当事人的信任和好评。
