”商标提起的商标权无效宣告二审行政诉讼案件，作出（2021）京行终97号《行政判决书》，判决如下：一、撤销北京知识产权法院作出的（2020）京73行初607号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字【2019】第264337号《关于第26654081号“图形”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局重新作出裁定。我北京高沃律师事务所接受“徐某”委托，代理律师积极和当事人沟通案件，查阅卷宗，搜集、整理证据材料，据理力争，通过多方面的努力，成功为徐某维权。当事人
上诉人（原审原告）：徐某
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局
原审第三人：杨某
诉争商标
第26654081号“”商标，由杨某于2017年9月27日申请注册，核定使用在第5类的“橡皮膏”等商品上，专用权期限至2028年10月13日。
案件详情
▌行政阶段
、
”（以下简称“雪花图形”）使用在核心产品“橡皮膏”之上，已经广泛使用并具有较高知名度。“杨某”于2014年2月28日将公司股权转让给“陈某”，从而退出公司。“杨某”离职后，趁徐某并未将商标进行注册的情况下，于2017年9月27日将“雪花图形”申请注册在“橡皮膏”类似商品上。故，徐某认为杨某注册诉争商标“雪花图形”的主观恶意十分明显。为此，2018年11月26日，徐某依据《商标法》第十五条第二款、第三十二条损害他人现有的在先权利（著作权）的规定、第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款的规定对诉争商标提起了无效宣告请求。▌一审阶段
▌二审阶段
”由五个雪花图形构成，每个雪花经过精心设计而成，具体包括：①徐某创设的“雪花”图形是五角，源自于五星红旗的五个星，所以徐某采用五个触角，同时也寓意徐某产品销往五大洲；②作品中设计了很多圆圈代表徐某的产品，因为徐某的主要产品橡皮膏外型是圆形；③七个圆圈之外是波浪形的圆弧，同样代表徐某的产品通过海运销往世界各地。诉争商标的主要构成元素“
”和徐某申请在先的作品“
”完全一致，均为五瓣雪花的图案，中心部分为七个小圆形拼凑而成，一个六边形将其包裹在内，向外延伸出五片花瓣的图案，每片花瓣均由一个圆形及两个箭头的元素构成，箭头方向朝内。诉争商标与徐某在先著作权中每一个“雪花”的造型均一模一样，这显然不能简单解释为巧合。虽然诉争商标由三片雪花构成，徐某在先作品由五片雪花构成，摆放方式略有不同，但整体的实质性是相似的。
诉争商标与上诉人在先作品构图细节：
”享有的著作权。《根据最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。”的独创性部分，即诉争商标标志与“”已构成实质性相似。考虑到徐某与杨某之间存在特定的股东定关系，可以认定杨某具有接触的可能性。据此，诉争商标的申请注册已损害了徐某对“”享有的著作权。综上，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条前半段的规定。通过该案的几点反思
